AVOCAT Transformation de société A PARIS
1. Qu’est-ce qu’une transformation de société ?
La transformation de la société consiste dans le fait de procéder au changement de sa forme sociale sans cesser l’activité (ex. : passage d’une SARL en SAS). Ce changement est soumis à des conditions et formalités particulières qui à défaut, pourront entraîner la nullité de la transformation (vote des associés, nomination d’un commissaire, modification des statuts, enregistrement, publication JAL et BODACC, modification au RCS).
La société est la structure par laquelle une ou plusieurs personnes vont lancer leur activité civile ou commerciale. Selon le choix de la forme sociale a des conséquences juridiques, patrimoniales, fiscales et sociales ne seront pas les mêmes. Il est donc essentiel pour l’entrepreneur, au moment de la création de la société, de choisir la société la plus adaptée à son activité et à sa situation personnelle.
Lorsque la situation de la société change en cours de vie sociale, les raisons qui ont amené initialement aux choix d’une certaine forme sociale peuvent avoir disparu. Ainsi, afin d’adapter la société à l’évolution de ses besoins, il est possible et souhaitable d’en changer.
La transformation peut être motivée par diverses raisons : bénéfice d’un régime fiscal ou social plus avantageux, changement législatif ou réglementaire, changement du contexte économique.
Elle peut donc être volontaire, mais également forcée en raison d’une obligation légale ou statutaire (montant du capital, nombre d’associés, décès d’un associé) faute de quoi la société pourra être dissoute.
Enfin, la transformation de la société est intéressante en ce qu’elle permet d’éviter de dissoudre la société initiale et d’en créer une nouvelle et toutes les conséquences afférentes (liquidation, licenciement des salariés, fermeture des établissements, fin de l’activité, radiation du RCS).
À noter enfin que le passage d’une EURL à une SARL ou d’une SASU à une SAS ne constitue pas une transformation de société.
Si la SASU ou la SAS a le vent en poupe, ce type de société n’est pas toujours adapté et ne représente pas une forme sociale « miracle ».
Fort heureusement, les associés ou actionnaires ont la possibilité à tout moment de changer la forme de la société et d’en retenir une plus appropriée ou que le contexte évolue et que la transformation de la société en une autre forme soit justifiée par d’autres avantages ou contraintes.
2. Pourquoi transformer une société en une autre forme sociale ?
Véritable effet de mode, tout le monde a voulu transformer sa SARL en SAS.
Mais c’est aller un peu vite en besogne, les justes motifs n’étant pas toujours là où on les attend (à noter, le RSI ayant disparu et l’URSSAF reprenant sa mission, il n’est plus utile de transformer pour chercher à se débarrasser du RSI).
Parce que vous pensez qu’en SARL, en tant que gérant majoritaire, vous payez davantage de cotisations sociales… Non? Une croyance commune est que la SAS coûtera moins cher en termes de cotisations sur la rémunération du dirigeant. C’est faux : les charges sociales d’un président de SAS assimilé salarié sont plus élevées (80% environ) qu’un gérant majoritaire TNS de SARL (47% environ).
Seuls les dividendes sont plus avantageux en SAS.
Oublions cette idée et concentrons-nous sur les raisons légitimes et non limitatives qui poussent à transformer une EURL ou SARL en SASU ou SAS, ou inversement!
Mais c’est aller un peu vite en besogne, les justes motifs n’étant pas toujours là où on les attend (à noter, le RSI ayant disparu et l’URSSAF reprenant sa mission, il n’est plus utile de transformer pour chercher à se débarrasser du RSI).
Parce que vous pensez qu’en SARL, en tant que gérant majoritaire, vous payez davantage de cotisations sociales… Non? Une croyance commune est que la SAS coûtera moins cher en termes de cotisations sur la rémunération du dirigeant. C’est faux : les charges sociales d’un président de SAS assimilé salarié sont plus élevées (80% environ) qu’un gérant majoritaire TNS de SARL (47% environ).
Seuls les dividendes sont plus avantageux en SAS.
Oublions cette idée et concentrons-nous sur les raisons légitimes et non limitatives qui poussent à transformer une EURL ou SARL en SASU ou SAS, ou inversement!
3. Quels sont les intérêts de transformer une SARL (société à responsabilité limitée) en une SAS (société par actions simplifiée) ?
3.1 Les intérêts sont multiples (juridiques, sociaux et fiscaux) :
- la SARL ne peut comporter plus de 100 associés alors qu’en SAS, le nombre d’associés est illimité:
Le capital de la société regroupe de nombreux associés, à tel point que la SARL va bientôt atteindre la limite autorisée du nombre d’associés, à savoir 100! En transformant en SAS, cette limite n’existe plus et le nombre d’actionnaires peut se développer quasiment à l’infini.
- le capital social de la SARL est composé de parts sociales alors que celui de la SAS est composé d’actions:
L’évolution de la structure l’impose, des investisseurs vont devoir rentrer au capital et il leur semble évident que la SAS est la seule forme sociale, qui puisse tenir compte des spécificités liées à leur présence (par exemple, l’émission d’obligations) et les rassurer.
La SAS est le meilleur outil lorsqu’il s’agit d’intégrer des investisseurs puisqu’elle est capable de définir chaque paramètre d’entrée, d’existence et de sortie
La SAS est le meilleur outil lorsqu’il s’agit d’intégrer des investisseurs puisqu’elle est capable de définir chaque paramètre d’entrée, d’existence et de sortie
- les règles de gestion de la société qui sont opposées et manifestement bien plus souples concernant la SAS (société par actions simplifiées) qu’en SARL:
La SASU ou la SAS sont des sociétés à la carte disposant d’une image moderne et qu’il est possible d’aménager à volonté (ex : créer des organes de contrôle, des actions de catégorie différente, etc.).
Les statuts ou les pactes d’actionnaires peuvent prévoir jusqu’au moindre détail de son organisation et de son fonctionnement. Outre l’aspect ludique de la chose, les actionnaires fixent des règles sur mesure, en accord avec leurs motivations personnelles.
En effet, si la société à responsabilité limitée doit impérativement être dirigée par une personne physique, la société par actions simplifiées présente l’avantage de pouvoir être gérée par un Président qui peut être soit une personne physique soit une personne morale, ce qui entraîne des conséquences fiscales et sociales importantes.
Par ailleurs, les modalités de gestion de la Société à responsabilité limitée (SARL) sont beaucoup plus rigoureuses que celles de la SAS (société à par actions simplifiées).
En effet, contrairement aux associés d’une SARL (société à responsabilité limitée), ceux d’une SAS (société par actions simplifiée) disposent d’une très grande liberté dans la rédaction des statuts, ce qui implique que les règles de fonctionnements de la SAS (société par actions simplifié) relèvent quasi-exclusivement de la seule volonté des associés.
Toutefois, il est important de préciser que si, dans une SAS (société par actions simplifiées) les associés ne sont pas bridés par le respect de règles très précises imposées par le Code de commerce, cette liberté entraîne, de fait, une plus grande insécurité.
C’est pour cette raison que la transformation de la société dont l’opportunité réside principalement dans la liberté de gestion de la SAS (société par actions simplifiée) doit être mûrement réfléchie.
Toutefois, il est important de préciser que si, dans une SAS (société par actions simplifiées) les associés ne sont pas bridés par le respect de règles très précises imposées par le Code de commerce, cette liberté entraîne, de fait, une plus grande insécurité.
C’est pour cette raison que la transformation de la société dont l’opportunité réside principalement dans la liberté de gestion de la SAS (société par actions simplifiée) doit être mûrement réfléchie.
- La rémunération du dirigeant et les dividendes:
Contrairement à une EURL ou une SARL avec gérance majoritaire, les dividendes de SASU ou SAS ne sont pas soumis aux cotisations sociales. Seuls des prélèvements sociaux de 17,2% sont exigés avant imposition sur le revenu avec abattement de 40% pour les personnes physiques (ou la flat tax de 30% au choix incluant les prélèvements sociaux et l’impôt sur le revenu). Le dirigeant prend alors une rémunération faible et le reste en dividendes.
Le dirigeant ne se rémunère pas du tout et prend la totalité de son revenu en dividendes (attention à valider les trimestres de retraite! un emprunt personnel sera en outre plus difficilement accordé par les banques en l’absence de « salaire »).
En SASU ou SAS, un dirigeant non rémunéré obtient une fiche de paie à 0 et ne paie aucune cotisation minimum dessus (à l’inverse d’une EURL ou SARL majoritaire où un forfait de base mensuel d’une centaine d’euros est appliqué).
Le dirigeant a toujours été salarié et qu’il craint que des conflits puissent naître entre les caisses de retraite ou que son nouveau statut soit moins avantageux.
Dans le cadre de la reprise d’une société, il opte donc pour une transformation en SASU ou SAS pour maintenir son statut d’assimilé salarié.
Le dirigeant ne se rémunère pas du tout et prend la totalité de son revenu en dividendes (attention à valider les trimestres de retraite! un emprunt personnel sera en outre plus difficilement accordé par les banques en l’absence de « salaire »).
En SASU ou SAS, un dirigeant non rémunéré obtient une fiche de paie à 0 et ne paie aucune cotisation minimum dessus (à l’inverse d’une EURL ou SARL majoritaire où un forfait de base mensuel d’une centaine d’euros est appliqué).
Le dirigeant a toujours été salarié et qu’il craint que des conflits puissent naître entre les caisses de retraite ou que son nouveau statut soit moins avantageux.
Dans le cadre de la reprise d’une société, il opte donc pour une transformation en SASU ou SAS pour maintenir son statut d’assimilé salarié.
- Dans le cadre d’une cession:
Un associé ou associé majoritaire de SARL – sans que cela soit une condition essentielle ou un motif suffisant – qui va céder ses titres facilite sa reprise en transformant sa structure en SASU ou SAS, puisque l’acquéreur ne paiera que 0,1% de droits d’enregistrement au lieu des 3% en SARL (hors abattement proratisé).
Une SASU ou une SAS peuvent nommer une personne morale en qualité de présidente ou directrice générale, alors qu’une EURL ou SARL ne peut nommer de gérant ou cogérant, une personne morale. Cette donnée est particulièrement importante si un holding détient majoritairement les titres et qu’elle entend remonter une rémunération avant imposition du résultat à l’IS et distribution en conséquence.
Une SASU ou une SAS peuvent nommer une personne morale en qualité de présidente ou directrice générale, alors qu’une EURL ou SARL ne peut nommer de gérant ou cogérant, une personne morale. Cette donnée est particulièrement importante si un holding détient majoritairement les titres et qu’elle entend remonter une rémunération avant imposition du résultat à l’IS et distribution en conséquence.
3.2 Les conséquence sociales et fiscales de la transformation d’une SARL en SAS
- La transformation d’une Sarl en Sas emporte différentes conséquences en matière sociale:
Ainsi la transformation d’une société à responsabilité (SARL) en société par actions simplifiée (SAS) emporte des conséquences sociales quant au régime social du dirigeant.
En effet, dans une SARL (société à responsabilité limitée), si le gérant minoritaire et égalitaire est soumis au régime général de la sécurité sociale, le gérant majoritaire est affilié au régime des travailleurs indépendants.
Contrairement au statut social du gérant majoritaire de SARL (société à responsabilité limitée) affilié au régime des travailleurs indépendants, le dirigeant majoritaire ou non d’une SAS (société par actions simplifiée) est obligatoirement affilié au régime général de la sécurité sociale des salarié ce qui implique :
Le bénéfice d’une couverture sociale plus large mais un taux de cotisations plus élevé et une cotisation plus faible sur les dividendes.
En effet, dans une SARL (société à responsabilité limitée), si le gérant minoritaire et égalitaire est soumis au régime général de la sécurité sociale, le gérant majoritaire est affilié au régime des travailleurs indépendants.
Contrairement au statut social du gérant majoritaire de SARL (société à responsabilité limitée) affilié au régime des travailleurs indépendants, le dirigeant majoritaire ou non d’une SAS (société par actions simplifiée) est obligatoirement affilié au régime général de la sécurité sociale des salarié ce qui implique :
Le bénéfice d’une couverture sociale plus large mais un taux de cotisations plus élevé et une cotisation plus faible sur les dividendes.
- La transformation d'une SARL en SAS emporte des conséquences fiscales:
Par conséquent, et compte-tenu du fait que, d’une part, la personne morale subsiste, et, d’autre part, le statut fiscal est le même, par principe, l’opération de transformation d’une SARL (société à responsabilité limitée) en une SAS (société par actions simplifiée) est neutre sur le plan fiscal au niveau de la société.
Par ailleurs, il est important de souligner que, sur le plan fiscal, les cessions d’actions composant le capital d’une SAS (société par actions simplifiée) bénéfice de droits d’enregistrement à taux très favorable, à savoir 0,1% du prix de cession, alors que les droits d’enregistrement applicables aux cession de parts sociales de Sarl sont soumis au taux de 3 %.
Cela explique pourquoi, il est assez fréquent que dans le cadre d’opérations de cession de société, l’acquéreur sollicite la transformation de la société avant la réalisation de la cession des titres.
4. A l'inverse pourquoi transformer une SASU ou une SAS en EURL ou SARL?
Les intérêts sont multiples :
- Si une SAS d’exploitation est contrôlée à 80% par un SASU holding? Dans ce cas, peu important les seuils de chaque structure, un Commissaire aux comptes doit être nommé en haut comme en bas! Si vous transformez vos deux sociétés en une SARL détenue par une EURL (voire une société civile selon le cas, avec un second associé qui détiendrait une part minimum), vous éliminez dès la réalisation de l’opération les 2 Commissaires aux comptes (s’ils ne vous semblent pas nécessaires bien entendu…)
- 2 des seuils déclenchant l’obligation de nommer un Commissaire aux comptes sont atteints en SAS ou en phase de l’être (2 000 000 € de CA, 1 000 000 € de total bilan net et 20 salariés) et que vous voulez éviter ça. Transformer en SARL élimine la notion de contrôle et élève le déclenchement des seuils (3 100 000 € de CA, 1 550 000 € de total bilan net et 50 salariés pour la SARL).
- Les cotisations sociales en tant que président assimilé salarié SAS sont plus importantes que celles d’un gérant majoritaire de SARL et que vous entendez vous verser une rémunération conséquente, notamment pour garantir des droits retraite plus élevés (au contraire, ne prélevez pas de dividendes – à moins que le capital soit très haut – puisqu’ils sont soumis aux cotisations sociales et vous paieriez plus qu’en SAS…)
5. Pourquoi transformer une EURL, SARL, SASU ou SAS en une autre forme sociale ?
La transformation EURL-SARL en SASU-SAS et vice versa reste le cas le plus courant.
Mais d’autres opérations de transformation peuvent avoir un sens:
- Par exemple une SAS ou une SARL va étendre son objet à l’activité de débit de tabac. Cette hypothèse est prévue par la loi: seule une Société en Nom Collectif (SNC) est autorisée (sachant qu’une entreprise individuelle ou une entreprise individuelle à responsabilité limitée peut également convenir).
- Vous avez entendu qu’il fallait « transformer » votre micro entreprise ou votre entreprise individuelle en société. Précisément, c’est une bonne idée si le conseil accompagne la stratégie de l’opération. En réalité, on ne transforme ce type d’entreprise, on les ferme pour rouvrir en société, on les vend ou on les apporte. Ce n’est pas une transformation à proprement parler, mais une évolution.
- Vous avez créé votre société seul ou avez mal été conseillé et comprenez que la forme que vous avez retenue n’est pas la bonne… Autant changer dès que possible et vous remettre d’aplomb! Par exemple, vous aviez choisi la SARL en tant que holding puisqu’en tant que société animatrice de groupe, une société commerciale était nécessaire.
Avec le temps, vous ne remplissez plus les conditions d’animation (très strictes) exigées par l’Administration ou vous souhaitez que votre holding soit passif (c’est à dire qu’il n’anime plus le groupe et se contente de détenir une ou plusieurs participations)…
Vous commencez alors à vous dire qu’une société civile (SC) présenterait bien des avantages et pensez à transformer votre ancienne SARL en SC
6. Les conditions de transformation de la société
Il est possible de schématiser globalement les conditions relatives au changement de forme sociale qui seront détaillées ci-après, mais il existe également des règles propres à chaque forme qu’il conviendra de vérifier.
6.1 La nomination d’un commissaire à la transformation
Prendre connaissance du bilan et vérifier pour les sociétés commerciales que le montant des capitaux propres (au passif) est au moins égal à celui du capital social. Si ce n’est pas le cas, inutile d’aller plus loin, cette condition est imposée par la loi ou alors il faudra procéder à une recapitalisation avant la transformation.
Dès lors qu’une société n’a pas de commissaire aux comptes et se transforme en société par actions, elle doit nommer un ou plusieurs commissaires à la transformation chargé(s) de certifier que la valeur des capitaux propres est égale au capital social, de valoriser les biens composant l’actif de la société et de réaliser un rapport détaillé sur la situation globale de l’entreprise (qui devra être mis à la disposition des associés).
Ce commissaire sera nommé par l’unanimité des associés ou par décision du Président du tribunal de commerce saisi à la requête d’un des associés.
Enfin, ce rapport devra être déposé au greffe du tribunal de commerce au moins 8 jours avant la décision des associés de transformer la société.
6.2 Consultation des associés
Dès lors qu’une modification statutaire intervient, celle-ci doit obtenir l’agrément des associés. Il conviendra alors de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de procéder à un vote selon les règles de majorité de la société avant la transformation (pour certaines sociétés, l’unanimité sera par principe requise).
Dans le cadre de ce vote, les associés ou actionnaires ne doivent pas commettre d’abus de droit. En effet, les associés minoritaires (ou égalitaire) ne doivent pas bloquer cette transformation si elle est nécessaire à la vie de la société, faute de quoi un abus de minorité pourra être constitué. À l’inverse, les associés majoritaires ne devront pas procéder à ce changement en contrariété avec l’intérêt de la société et dans l’unique dessein de nuire aux associés minoritaires, faute de quoi un abus de majorité pourra être retenu.
6.3 Mise en conformité avec les règles de la nouvelle forme sociale
Selon la forme sociale, les dispositions législatives ou réglementaires imposent certaines règles pour sa validité : nombre minimum ou maximum d’associés, capital minimum, forme et montant des droits sociaux, etc.
En somme, la société issue de la transformation doit respecter les règles de fonctionnement de la nouvelle forme sociale comme si elle avait été constituée directement sous cette forme.
6.4 Transformation de la société et abus de droit
Bien souvent, il arrive que la transformation de la société ait pour objectif de bénéficier d’avantages fiscaux et cela est possible. Toutefois, certaines transformations n’ont que cet objectif et peuvent dégénérer en abus de droit. L’abus permettra de rendre inopposable le changement à l’administration fiscale.
Toutefois, la reconnaissance de cet abus de droit est assez rare. Notamment, lorsqu’une transformation a été réalisée juste avant une cession d’actions dans le seul dessein de bénéficier de la fiscalité avantageuse offerte par la nouvelle forme sociale lors d’une cession, il a été décidé qu’il ne s’agissait pas d’un abus de droit.
6.5 Modification des statuts et transformation de la société
Comme il a été vu précédemment, les associés vont voter pour se prononcer sur la transformation de la société. Généralement, les nouveaux statuts ont déjà été préparés et les associés vont alors adopter la modification des statuts. Si ce n’est pas le cas, ils ne votent que sur le principe de la transformation et chargent un mandataire de rédiger les nouveaux statuts qui seront soumis à un vote ultérieur.
Un acte de transformation est alors rédigé lequel mentionne la répartition des droits sociaux entre les associés et contient les nouveaux statuts.
6.6 Les formalités légales de la transformation sociale
Tout d’abord, il faudra procéder à l’enregistrement de la transformation auprès du service des impôts des entreprises (SIE) qui est désormais gratuit.
Puisqu’il s’agit d’une modification statutaire, les publicités afférentes doivent être réalisées, lesquelles permettront de rendre cette modification opposable aux tiers.
Il faudra alors déposer un avis de transformation auprès d’un journal d’annonces légales (JAL) qui délivrera une attestation de parution.
Puis, dans le délai d’un mois de l’acte de transformation, il faudra déposer auprès du centre de formalité des entreprises (CFE) ou du greffe du tribunal de commerce ledit acte de transformation, les statuts mis à jour, le formulaire M2 ainsi que l’avis de parution au JAL.
Le greffe se chargera de la réalisation de l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés (RCS) et de l’insertion de la modification des statuts, dans les 8 jours, au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).
6.7 Sanctions au non-respect des conditions de transformation
Tout d’abord, la transformation pourra être sanctionnée par sa nullité dès lors que :
- une disposition législative ou réglementaire relative à la transformation prévoit expressément qu’un manquement est sanctionné par la nullité (ex : non respect des règles de publicité pour une SNC) ;
- une condition de validité de la transformation est finalement manquante (ex. : s’il est constaté à postériori que le quorum nécessaire n’était pas atteint) ;
- en cas de violation du droit commun des contrats s’appliquant aux sociétés (consentement vicié des actionnaires lors du vote, abus de majorité).
Dans ce cas, la transformation sera censée n’avoir jamais eu lieu donc la société initiale continue d’exister telle qu’elle était.
Toutefois, il est en réalité assez rare que la nullité de la transformation soit prononcée et il est procédé plus généralement à une régularisation. En effet, l’article L 210-7 du Code de Commerce permet à tout intéressé de demander en justice la régularisation d’une irrégularité constatée lors d’une modification statutaire dans un délai de 3 ans. Mais dans ce cas, si la régularisation n’est pas réalisée, la transformation sera valable, mais la société encourra la dissolution.
Enfin, dans le cas où la procédure de transformation est régulière, mais que la société qui en est issue ne répond pas aux conditions de validité relative à sa forme, celle-ci sera nulle (ex. : société commerciale transformée en société civile, mais en conservant un objet social commercial).
S’agissant particulièrement des règles de publicité, leur défaut rendra la transformation inopposable aux tiers.
6.8 Effets de la transformation
La transformation de la société est analysée comme une modification statutaire qui n’a pas d’impact sur l’existence de la personnalité morale : il ne s’agit pas d’une dissolution suivie d’une reconstitution (sauf quelques exceptions en cas de modification concomitante des statuts importante : changement d’objet social et du siège social et du nombre d’associés).
Ainsi, la société conserve sa dénomination, ses créances et ses dettes dans les mêmes conditions que sous la forme sociale antérieure de sorte que ses rapports avec les tiers (créanciers, salariés administration fiscale) ne changent pas.
Les obligations contractuelles de la société sont maintenues sauf clauses contraires prévues par le contrat (bail commercial, contrat avec un fournisseur ou avec un client). Aussi, lorsque la société s’est porté caution, son engagement est maintenu. Les créanciers de la société ne peuvent bien entendu pas être évincés et bénéficient des mêmes garanties.
La transformation de la société ne produit pas d’effet particulier à l’égard des contrats de travail. Ces derniers ne subissent pas de modification suite au changement de situation juridique de l’employeur. Les salariés gardent en outre le même niveau d’ancienneté.
Ainsi, les associés d’une société à risque illimités restent tenus indéfiniment des dettes antérieures à la transformation même s’ils sont passés dans une société à risque limitée.
Toutefois, comme il a été vu précédemment, la nouvelle société devra réaliser les changements induits par la transformation: modification des organes de direction (qui ne s’assimile pas à une révocation), nomination d’un commissaire aux comptes (ou cessation de ses fonctions), approbation des comptes selon les nouvelles modalités, etc.
Concernant les associés, du fait de la permanence de la personnalité morale, ils deviennent associés de plein droit de la nouvelle société.
Enfin, dès la transformation, la société bénéficiera des avantages offerts par sa nouvelle forme sociale comme les avantages fiscaux.
Par ailleurs, la transformation peut imposer d’autres changements afin de conformer les statuts de la société aux règles de la nouvelle forme sociale.
Me Marie-Pierre JABOULEY, Avocat en droit des sociétés à Paris conseille et accompagne les dirigeants, les entrepreneurs dans le processus de transformation sociale de leur société (rédaction des divers actes, et suivi des formalités).
Me Marie-Pierre JABOULEY, après une étude de votre dossier et selon le schéma juridique de transformation envisagée, vous établira un devis.